Tekijän- ja patenttioikeuden nerokkuus

Tekijänoikeuden reaalisosialismi

Laki perustuu tulonjakopohjaiseen ajatteluun. Tekijöillä on oikeus korvaukseen luovuu destaan ja kaikille alalla toimiville on luotava insentiivejä eli kannustimia.
Tekijöiden palkitseminen on kannatettava ajatus, mutta se ei toimi. Se on sellaista lainsää täjän eli valtiovallan interventiopolitiikkaa, jonka ongelmat viimeistään sotien jälkeinen maatalous on tuonut kaikkien tietoisuuteen. Silloinkaan kun kysymyksessä on valtavien väestönosien toimeentulo tulonjakotoimien mahdollisuudet ovat rajalliset. Kun tarkoitus on vaikuttaa hinnanmuodostukseen, törmätään samoihin ongelmiin, jotka ovat tuttuja poikkeusaikojen hintasäännöstelystä.

Tekijät saavat ”palkkionsa” sopimuksella, jonka he tekevät ensimmäisen ostajan kanssa. Tähän palkkioon ei laki tietenkään voi vaikuttaa. Tekijänoikeudessa sopimus oli nuottien julkaisemisessa suhteellisen varhain prosenttipohjainen rojalti. Kirjallisuudessa kerta palkkio oli vallitseva käytäntö 1930-luvun lopulle. Niissä oloissa lainsäätäjä puuttui luonnollisesti kirjan painoksen suuruuteen suojellakseen aidosti heikompaa osapuolta eli kirjailijaa tämän sopimussuhteessa vahvemman eli kustantajan kanssa. Tätä perua ovat laissa vieläkin olevat maininnat enimmäispainoksesta ja vielä hiljan käytetyt kirjapainon todis tukset painoksen suuruudesta.

Sekä tekniikan että tilityskäytäntöjen muuttuminen ovat tehneet huomion kiinnittämisen painoksiin tarpeettomaksi. Silti niitä näkee edelleen kustannussopimuksissa. Tekijää kiinnostaa tietenkin tekijänpalkkio, josta osa suoritetaan ennakkona eli honoraarina ja osa tilityksenä eli rojaltina.

Kirjailjoiden suojan tarve kustantajien ylivallalta on kyseenalainen oletus. Jos kirjailijalla on menekkiä, kustantajalla ei ole mitään tarvetta pyrkiä epäedullisiin sopimuksiin. Jos kirjat eivät mene kaupaksi, valikoiva laatutuki on ollut jo kauan vaihtoehto, mutta muutoin tuntuu tarkoituksettomalta ohjailla lainsäädännöllä julkaisemaan sellaista kirjallisuutta. Valikoivat tuki tarkoittaa nimenomaan korkealaatuisen mutta vähämenekkisen kirjallisuuden tukemista, esimerkiksi runouden. Kokemuksen mukaan taas esimerkiksi näytelmät eivät mene, vaikka niitä jaettaisiin puoli-ilmaiseksi.

Kirjoista ja niiden myynnistä on käytettävissä hyvin yksityiskohtaisia tietoja hyvin pitkältä ajalta. Musiikin myynnistä on vaikeampi muodostaa kokonaiskuvaa, osittain siksi, että sekä nuotti- että levyteollisuus kärsivät niin täydellisen tuhon Saksan kukistuessa sodassa – Leipzig oli alan keskus kaikenkielisille kirjoille.

Tekijänoikeudellisten sopimusten sääntely ei ole tarpeen arvoketjun myöhemmissä vaiheissa, koska innovaatioita ei voi hallita lainsäädännöllä. Viime vuosikymmenien tärkeimmäksi osoittautunut innovaatio oli kirjakerhotoiminta, joka alkoi 1970, vaikka itse ajatus on peräisin Yhdysvalloista 1920-luvulta. Jopa taskukirjojen kustantamisen ja hinnoittelun ongelmat saatiin lopulta ratkaistuksi 1990-luvun lopulla.

Esittävä taide oli toisessa asemassa. Suuret nimet kykenivät ansaitsemaan merkittäviä omaisuuksia jo sata vuotta sitten sekä konserteilla että äänitteillä. Vähemmän merkittävät nimet jäivät lapsipuolen asemaan. Hyvin luultavasti tämä johtui osittain säveltäjistä, jotka hallitsivat kauan tekijänoikeusjärjestöjä, ja sitten yleisradioista, jotka eivät tietenkään halunneet maksaa korvauksia esittäjille. Esittävän taiteen alisteinen asema näkyy sen oikeudellisessa käsittelyssä. Esittävä taide ei ole lain mukaan luovaa, vaan puhe on tekijänoikeuden lähioikeuksista. Tekijänoikeudellisessa kirjallisuudesas väitetään kivenkovaan, että soittaminen, laulamnen ja näytteleminen lon vain ”tulkintaa”, mikä on tietysti absurdi ajatus. Yleisöhän ostaa nimenomaan esityksiä, ei niinkään kappaleita. Matteus-passio Klempererin johtamana on vakaasti vuosikymmeniä myyvä klassikko kun taas Karl Richterin osittain samoijen solistien kanssa toteuttamia levytyksiä pidetään jo kuriositeetteina. Rokki Elviksen esittämänä on jotain muuta kuin vähäisemmän tekijän versio, ja Elvis voittaa myynnissä myös Little Richardin, joka kuitenkin oli esitysperinteen isä.

Luultavasti tässä on kysymys järjestelmään tehtyjen sijoitusten suojasta (vested interests). Esitysten massamarkkinat syntyivät myöhään, musiikissa 1910-luvun lopulla, jolloin ”Tin Pan Alley” alkoi merkitä lähes anonyymiä suurille joukoille tarkoitettua laulelmaa tai iskelmää. Kaupallinen kevyt musiikki oli tietysti paljon vanhempi asia – amerikkalainen Stephen Foster oli ensimmäisiä, joka epäonnistui yrittäessään hankkia edes niukan elannon suurenoisilla lauluilla (O, Susanna – My Old Kentucky Home jne.).

Berliiniläinen kahvila- ja salonkimusiikki (Mustalaiseks’ olen syntynyt jne.) siirtyi vielä levyllekin muitta mutkitta. Arvattavasti 1900-luvun tavattoman suosion saanut operetti vaikutti tekijänoikeuden suojaan. Toisin kuin ooppera, jossa aariat ovat usein pitkiä, operetti tuotti ”iskusävelmiä”, sellaisia kuin ”Iloisen lesken” melodia ja kymmenet Leharin ja Kalmanin sävellykset. Operetteja esitettiin oopperataloissa ja niiden säveltäjiä pidettiin kunniallisina kansalaisina. Ranskassa operetin ja oopperan raja olikin liukuva (Offenbach). Yhdysvalloissa musikaali oli vakiintunut ja tuottanut onnistuessaan suunnattomasti rahaa muiden ohella Rodgersille ja Hammersteinille. Musikaalin ja laulelman kyljestä olivat nousseet Gershwinin veljekset ja Cole Porter, sekä rahalla että taidolla mitaten huippua. Sitä vastoin music- hall eli varietee ja sirkusesityksiin liittynyt revyy olivat yleisen mielipiteen mukaan roskataidetta, joka ei siis ansainnut suojaa.

Maailmansotien merkitys lienee ollut suuri. Ensimmäisessä maailmansodassa oli Tipperary ja toisessa Lili Marlen, jotka onnistuivat siinä, missä diplomaatit epäonnistuivat, eli kokoamaan viholliset.

Yhdysvalloissa äänilevyteollisuus varasti köyhimpien ihmisten musiikin eli Hillbillyjen englantilais-skotlantilais-irlantilaisen perinteen ja mustien jännittävän blues-maailman, joiden yhdistelmän nimeksi vakiintui rahamiesten käsissä rock and roll.

Musiikkiesitys kaupallisena tuotteena koki toisen vallankumouksen 1940-luvun lopulla, kun muovista valettu LP-levy tuli markkinoille. Kevyessä musiikissa LP-levy oli pelkkä iskelmäkokoelma käsittämättömän kauan. The Beatlesin Sgt. Pepper’s Lonely Heart Band on usein esitetyn käsityksen mukaan ensimmäinen läpisävelletty ja perusteellisesti mietitty kokonaisuus. Näin varmaan on. Toisaalta esimerkiksi kaikkien aikojen jazz-levytys, 1953 tehty Jazz at Massey Hall (Charlie Parker, Dizzy Gillespie, Bud Powell, Charlie Mingus, Max Roach) sisältää hyvin pitkiä kappaleita.

Nyt 2000-luvulla esittävän taiteen ongelma ei ole ollut pirtismi vaan kytkykaupan purkaminen. Pitää kyllä paikkansa, että Napster-vaiheessa musiikkitiedostojen luvaton vaihtaminen sai valtavat mittasuhteet. Musiikkiteollisuus kieltäytyi kuitenkin pitkään vastaamasta haasteeseen ja juoksi tuomioistuimissa. Sitten lopulta musiikkia alettiin myydä kappale kappaleelta säädylliseen hintaan. Kuluttajan ei ole enää pakko ostaa koko levyä hintaan 20 dollaria, jos hän haluaa yhden raidan ja maksaa siitä 0,9 dollaria. Uranuurtaja oli iTunes.

Kannustin eli insentiivi

Immateriaalioikeuden teoriassa kannustin (incentive) on yhtä yleinen perustelu kuin oikeudenmukainen palkkio luovasta suorituksesta. Asia ei ole tässä yhteydessä todennettavissa, mutta hyvin luultavasti kannustin on peräisin Lamprechtin ja Weberin sosiologiasta eli 1800-luvun lopusta ja 1900-luvun alusta.

Termin ja perustelun tekee epäilyttäväksi IPR:n hyvin läheinen suhde kartellioikeuteen, joka on perinteisesti sivuutettu kirjallisuudessa. Etenkin Saksassa ja Yhdysvalloissa patentit liittyivät monopolistiseen käyttäytymiseen, ja tyypillistä oli luoda patenttipooleja, joista ”omat” saivat hankkia lisenssejä sopuhintaan mutta ”viholliset” pidettiin syrjässä. Kruppin ympärille rakentunut Saksan metalliteollisuuden kartelli oli maailman vahvimpia. Väri- ja lääkeaineteollisuuden IG Farben on mahtava edelleen. Kilpavarustelun ja etenkin laivastokilpailun takia tuomioistuimet ummistivat silmänsä rajuiltakin kilpailunrajoituksilta.
Taloustieteelliseeen kontekstiin siirrettynä insentiivi ei välttämättä ole motivationaalinen eli ihmisten käyttäytymiseen vaikuttava seikka, vaan sen voi ymmärtää laajemmin palkitsemisjärjestelmänä. Silloin sen piiriin tulevat myös instituutiot.

Hiukan karrikoiden insentiiviä voisi kuvata hintateorian tavoin – kun hinnat laskevat, yleisöllä on kannustin ostaa. Yleisö tarkoittaa nykyisessä maailmassa ennen kaikkea rahastoja, joiden hallinnassa on niin suuri osa markkinarahasta ja joiden käyttäytymiseen henkilöiden motiivit tuskin vaikuttavat tuon taivaallista.

Insentiivi on osa riskikalkyyliä, joka edeltää investointipäätöstä. Keksintöjä tuottava tutkimus- ja kehittämistoiminta ei ole kohta sataan vuoteen ollut mainittavan vapaata toimintaa soveltavan tieteen puolella. Etenkin Bell Labsin esimerkin mukaan pyrkimys on edetä mahdollisimman johdonmukaisesti. Saattaa olla, että Baekelandin tekoaine, jonka nimeksi pantiin bakeliitti, oli hyvinkin odottamattoman oivalluksen tulos, mutta siitä erin saksalaisten suuryritysten, japanilaisten ja etenkin alan jättiläisen Du Pontin kehittämät yhä uudet tekoaineet nailonista, orlonista ja perlonista erilaisiin komposiitteihin, kuten hiilikuituihin, on aivan yhtä kurinalaista toimintaa kuin samojen yritysten räjähdysaineiden, lannoitteiden ja myrkkyjen kehittäminen.

Kaikkien aikojen teollisuudessa ehkä Nobelin dynamiitti-patentit ovat olleet merkittävimpiä sekä taloudellisesti että kulttuurisen ja sosiaalisen ympäristön muotoilijoina. Kordiitti eli savuton ruuti omaksuttiin salamannopeasti eri maiden armeijoissa ja etenkin tykistössä, ja siitä käytiin katkera patenttijuttu 1895. Sen jutun Nobel hävisi. Jopa Suomen metsät saivat uutta arvoa Saksalaisten silmissä vuonna 1918 ja Stalinin vuonna 1939, koska perusräjähteen keskeinen kemikaali on nitroselluloosa; luovutettuun Karjalaan jäivät Enson ja Läskelän erinomaiset tehtaat, jotka kaksinkertaistivat Neuvostoliiton tuotanokapasiteetin yhdellä miekaniskulla.
Prosessiteollisuudessa öljy on näytellyt maailmankaupassa ehkä paljon suurempaa osaa kuin kuvitellaan. Kysymys ei ole pelkästään raakaöljyn hinnasta, vaan jalostuskapasiteetista, ja öljynjalostus on varsin taitoa vaativaa toimintaa. Toisen maailmansodan jälkeen kehittynyt rauhanomainen ydinteknologia on muuttanut jopa rakennustekniikan ja aineopin ennennäkemättömästi.

Tavanomaisen yrityksen teorian mukaan (esimerkiksi Ronald Coase) yritys pysyy markkinoilla, jos se kykenee oman rakenteensa sisällä tuottamaa tavaroita tai palveluksia taloudellisesti tehokkaammin kuin ostamalla. Innovaatiotoiminnassa ensimmäinen kysymys on siis aina, ostaako tekninen tietotaito ja patenttilisenssit ulkoa vai kehittöökö niitä itse.
Suomen teollisuuden varsinainen virikkeenantaja oli Skotlanti, josta varhaiseen metalli- ja paperiteoloisuuteemme tuli merkillisen paljon miehiä, siis paljon muitakin kuin Finlayson. Sähkötekniikassa olimme täydellisesti Ruotsin vallan alaisia itsenäisyyden alkuvuosiin asti. Konetekniikassa lähdemaa oli melkein aina Saksa. Ensimmäinen Suomessa suunniteltu ja valmistettu paperikone käynnistyi vasta 1970-luvun alussa. Metalliteollisuudessa hyvät opit oli saatu Pietarista Putilovin tykkitehtaalta ja Ruotsin Boforsilta. Jopa sahanterät ja sitten moottorisahat olivat ruotsalaista tuontitavaraa (Sandvik, Husqvarna).

Teollisuuden insentiivien tarve näyttäytyy siten vain poikkeuksellisissa tilanteissa. Jos oman innovaation kehittäminen on arka kilpailulle, sitten ei kehitetä, vaan ostetaan. – Miksi Suomessa ei oikeastaan ole softan tuotantoa – ei kannata. Miksi Suomessa on niin hyvä Nokian laitevalmistus – se varttui pohjoismaisen standardin NMT:n suojassa niin pitkälle että GSM-standardin yhteydessä Nokialla oli esittää oman kehitystoimintansa tulokset ja oma patenttisalkkunsa, jonka paksuus luonnollisesti vaikuttaa standardin sisältöön ja lisenssien hintaan määräävästi. Miksi Suomen kuvaputkiteollisuus kaatui kohta synnyttyään (Valco) vahvasta valtion tuesta huolimatta, eikä kilpailukykyisiä innovaatioita syntynyt – bulkkituotannossa vaikuttaa suuruuden talous, eikä Suomi missään tapauksessa riittänyt markkina-alueeksi.

Patenttioikeudessa insentiivi on keino kilpailun rajoittamiseen. EY:n ja USA:n omaksuma käsitys patenteista kilpailunvapauden periaatteen luvallisina poikkeuksina on joko virheellinen tai älyllisesti epärehellinen.

Miksi Suomen metsäteollisuus on niin hampaaton kansainvälisessä kilpailussa suuruudestaan huolimatta – syy on taitamattomuus ennen kaikkea teollisoikeuksilla pelaamisessa. Teollisuus kehittyi hyvin pitkälle Neuvostoliiton kaupassa eli suosikkijärjestelmässä, jossa patenteilla ei ollut sanottavaa merkitystä. Juuri nyt on käynnissä kilpailu, jossa suomalais-ruotsalaiset yrittäjät lyövät päänsä amerikkalaisten kilpailijoiden patentteihin niin että varmasti tuntuu, koska ”Kiina-ilmiö” eli globalisaatio ei ole sitä mitä luullaan, vapaata kansainvälistä kilpailua. Se on WTO:n ja TRIPS-sopimuksen jälkeen kansainvälistä kilpailua amerikkalaisten monopolien ehdoilla.

Tekijänoikeudessa insentiivi on jokseenkin yhtä vähän merkitsevä ajatus, koska vahvoilla aloilla markkinointivoima on niin määräävä. Sellaisia alueita ovat musiikki, elokuva ja tietokonepelit ja jossain määrin tietokoneohjelmat. Oletettavasti jatkuva propaganda piratismin vaaroista on tarkoitettu kiinnittämään yleisön ja lainsäätäjien huomio pois monopolististen käytäntöjen vahingollisuudesta. Piratismi sinänsä, nyt kun Intian, Kiinan ja Venäjän omat edut yllättäen edellyttävät IPR-järjestelmän vahvistamista, on taloudellisesti mitätön ongelma mutta sitäkin suurempi haaste organisaatioille, niiden toiminta- ja hinnoittelutavoille ja liiketoimintamenetelmille.

Innovaatio

Sanan ”innovaatio” lienee vakiinnuttanut taloustieteelliseen keskuteluun itävaltalainen Joseph Schumpeter, yksi alan klassikoista, kuvaili käsitteensä näin:
“1) The introduction of a new good —that is one with which consumers are not yet familiar—or of a new quality of a good.
2) The introduction of a new method of production, which need by no means be founded upon a discovery scientifically new, and can also exist in a new way of handling a commodity commercially.
3) The opening of a new market, that is a market into which the particular branch of manufacture of the country in question has not previously entered, whether or not this market has existed before.
4) The conquest of a new source of supply of raw materials or half-manufactured goods, again irrespective of whether this source already exists or whether it has first to be created.
5) The carrying out of the new organization of any industry, like the creation of a monopoly position (for example through trustification) or the breaking up of a monopoly position.

Kuten lainauksesta nähdään, innovation käsitteellä ei ole mitään tekemistä patentoitavan keksinnön kanssa. Toinen, yleisluonteisempi ja uudempi määritelmä on:

Innovation... is generally understood as the introduction of a new thing or method... Innovation is the embodiment, combination, or synthesis of knowledge in original, relevant, valued new products, processes, or services.

Suomessa esimerkiksi Ari Jantunen on väitöskirjassaan korostanut että yrityksen menestyminen jatkuvasti muuttuvilla markkinoilla edellyttää jatkuvasti tiedon muuttamista innovaatioiksi ja yrityksen sisäinen rakenne ja dynaamiset kyvyt määräävät menestyksen.
Liikataloustieteelliesti käsite on varsin arvoneutraali. Innovaatio on sekä elämää helpottava tai hengen pelastava uudistus, kuten sydämentahdistin, tai sinänsä arvoton rihkama tai hely (”novelty”) ja myös ”suunnitellun vanhentumisen” (planned obsolescence) tulos. Viimeksi mainittu taitaa olla tuttu asia henkilöautoista ja tietokoneista. Yritysten oletetaan pyrkivän innovatiivisiin tuotteisiin ja palvelusekaanrioihin, mutta se ei ole välttämättä totta. Teknologian historia sisältää monia päinvastaisia esimerkkejä. Käsikäyttöisiä lasku- ja kirjoituskoneita valmistava yhtiö ei välttämättä innostu sähkökäyttöisistä koneista eikä yhteenlaskukoneiden valmistaja lämpene kertolaskukoneen kehittämisestä. Dieselveturin valmistaja tuskin kannattaa rautateiden sähköistämistä. Viime aikojen inovaaatio VOIP (Voice over internet protocol) johti nopeasti kaukopuhelujen hintojen romahtamiseen, josta hyötymään ehti esimerkiksi Skype, ilmaispalvelua taitavasti laajentava tuote, mutta kantaverkossa toimiville operaattoreile internetpuhelin ei ollut hyvä viesti.

Innovaatio-käsitteeseen on tarttunut poliittista makua. Kaikki tähdentävät teollisten innovaatioiden välttämättömyyttä, mutta rahoitus ja muu tuki ei sitten järjestykään yhtä mutkattomasti kuin puheet tuotannon ja tutkimuksen etenemisestä yhtä jalkaa.
Innovaatiotoiminnan edistämisessä patentit voivat olla joko tarpeellisia tai hankalia. Uskottavien laskemien puuttuessakin tekee mieli vakuuttua siitä, että ainakin lääketeollisuudessa todelliset innovaatiot edellyttävät markkinoilla menestyäkseen määräaikaista suojaa kilpailijoilta. On tapana arvioida, että ainakin puolet minkä tahansa innovaation hyödystä valuu aina kilpailijoille. Tätä tähdentää useissa teoksissaan esimerkiksi William Baumol. Lääketeollisuudessa tämä yli vuotanut osuus voi olla paljon suurempikin. Valmisteen kehittäminen voi olla tavattoman hidasta ja kallista, mutta valmiin tuotteen kopioiminen voi olla erittäin helppoa.

Innovaatioiden tukeminen patenteilla ja osittain tekijänoikeudella näyttäisi joka tapauksessa olevan 1800-luvun keinoja. Kartelleihin ja toimivaan taloudelliseen ja luottojärjestelmään tukeutuvat patentit ovat hyödyllisiä, ehkä kuluttajien kustannuksella. Kun Neuvostoliitto otti 1945 sotasaaliina valloittamansa Saksan tekijän- ja patenttioikeudet ja työstökoneet, länsiliittoutuneet ottivat insinöörit eli tiedon. Neuvostoliitto ei omassa tuotannollisessa järjestelmässää hyötynyt paljonkaan saksalaisesta tietotaidosta eikä teollisista yksinoikeuksista; länsi hyötyi hyvin paljon. Joissakin tapauksissa aluksi muodostui keskenään kilpailevia yrityksiä – Carl Zeiss Jena ja Carl Zeiss Mainz, Itä-Agfa ja Länsi-Agfa, BMW ja DKW –autot ja moottorit, joita tuotettiin sekä Itä- että Länsi-Saksassa. Myös Suomessa muun muassa Carl Zeissin tavaramerkeistä käytiin pitkällisiä ja hyvin vaikeita oikeudenkäyntejä. Lopputulos oli käytännössä kuitenkin patenttien ja merkkien myyminen länteen. Toimivan innovaatiojärjestelmän puuttuessa edes Saksan Demokraattinen Tasavalta ei kyennyt säilyttämään markkinaosuuksia, puhumattakaan niiden laajentamisesta. Esimerkiksi maailman parhaan kamerateollisuuden tuote Practica oli epätasaisen laadun unohtaen todella hyvä valokuvauskone, mutta se ei kyennyt alkuunkan kilpailemaan kehittyvillä markkinoilla, varsinkaan japanilaisten esiinmarssin jälkeen. Itäautoista monilla on muistikuviakin. Jotkut mallit olivat suoria kopioita läntisistä autoista kuten Moskvitsh Opelista ja Pobeda Vedettestä, ja joskus taas päädyttiin ostamaan tietotaito, koneet ja lisenssit lännestä (Lada Fiatilta).
Tämän hetken teollisuusmaissa yksinoikeuksien suoja sortuu käytännössä käyttövarojen puutteeseen, koska oikeudenkäyntimenettely on niin kallis. Jos yrityksellä on vain patentti tuotteensa suojana, toinen riittävän iso yritys voi tanssia patentin yli huoletta, koska patenttioikeudenkäynti ylittää pienen ja keskisuuren yrityksen resurssit. Suomessa oikeudenkäynnin kulut ovat tyypillisesti puoli miljoonaa euroa, Yhdysvalloissa kaksi miljoonaa dollaria.

Patentteihin liittyy vaikeita käsitteellisiä ongelmia. Keksinnöllisyys (inventiveness – inventive step) on uutuuden lisä ja käsitepari – patentoitavuuteen ei riitä, että keksintö on uusi, vaan sen täytyy lisäksi olla sellainen, ettei keskiverto alan ammattimies sitä hoksaisi. Tämä kriteeri on Manner-Euroopassa muutoin suhteellisen harvinainen ”testi”, jollaiset taas anglosaksisessa oikeudessa ovat tavallisia. ”Durchsichtsfachmann” eli ”man well versed in the art” osaa kaiken, mitä alasta tiedetään, mutta on tosi tyhmä.

Myös tuomarit ovat antaneet ymmärtää, että patentti kuin patentti kaatuu keksinnöllisyyden puutteeseen, kunhan asiaa tarpeeksi ajetaan, ja eettä tavaramerkeissä tilanne tahtoo olla sama. Asianajajat ovat kai olleet tätä mieltä vanhastaan. Suomen oikeuskäytönnöstä ratkaisut patentinloukkauksen johdosta tuomitusta korvauksesta puuttuvat melkein kokonaan, koska loukkausjutut eivät tahdo menestyä. Hyvin tyypillisesti jutut sovitaan oikeudenkäynnin kestäessä, kuten esimerkiksi edellä mainittu mammuttimainen Carl Zeissin tavaramerkkijuttu, jossa vastaajana oli mm. Stockmann Oy ja riidan aiheena oli muun ohella laboratoriolasi, kuluttajienkin tuttipulloista hyvin tuntema jenalasi.

Sellaisetkin sankarikeksinnöt kuin radioputki ja transistori osoittautuvat tarkkaan tutkittaessa keksimishetkellä ilmassa olleiksi. Yllättävän usein keksinnön jäljillä on oltu usealla taholla samanaikaisesti ja yksinoikeuden saaisen määrää lopulta sattuma. Sama ilmiö on tuttu tieteen historiassa. Edes Einstein ei ollut oivalluksineen aivan niin yksin kuin yleistajuisessa kirjallisuudessa väitetään, ja esimerkiksi ydinaseeseen ja ydinenergian käyttöön johtaneet teoreettiset oivallukset tulivat monelta taholta – britti Dirac, saksalainen Heisenberg, italialainen Fermi, tanskalainen Bohr, unkarilainen Szilard, amerikkalainen Feynman jne.
Kun tuotekehitys on monilla aloilla muuttunut hyvin kiinteäksi osaksi teollista prosessia, keksinnöllisyyden käsitteen mukaisille ”hypyille” eli harppauksille ei ole enää lainkaan sijaa. Tai toisin päin sanoen tällaisia hyppyjä kokeillaan joka päivä, mutta hienokin älyn välähdys on vain pitkän ja vaivalloisen kehittelyn alkupiste ja tie aikanaan ehkä patentoitavan keksinnön muotoiluun kysymykseksi on lähes loputon. Vastauksen saaminen voi kestää vuosia.
Vuosituhannen vaihteen genomin kartoitus on esimerkki. Tieteelliset oivallukset oli tehty. Lääketehtaita kiinnostavat sovellukset olivat matkan päässä. Esimerkiksi merkittävän rokotteen kehittäminen alkaa taudinaiheuttajan DNA:n ja RDA:n tunnistamisella, ja kun proteiinien rakenne on selvillä, kloonaaminen voi alkaa. Tuloksena voi olla ”rokote” eli menetelmä, jolla solun virheellinen DNA-informaatio korvataan oikealla informaatiolla DNA-kaksoiskierteessä sen välittäessä tietoa neljän emäksen järjestyksellä ja muodollaan.
Tietotekniikassa tilanne on patenttioikeutta ajatellen samanlainen. Sekä keksintö että sen toteuttamistapa voivat olla täysin tunnettuja. Keksinnön implementoiminen eli toteuttaminen (”suoritusmuoto” patenttioikeuden vanhassa kielenkäytössä) voi riippua raaka-aineen puuttumisesta tai tarvittavan tekniikan kehittymättömyydestä. Atomipommi toimi ”paperilla” ennen toista maailmansotaa, mutta oli täysin tietymätöntä, saadaanko mistään tarvittavaa määrää uraania, mikä täsmälleen on kriittinen massa, joka käynnistää ketjureaktion, ja miten räjäyttämisen edellyttämä ”atomimiilu” on rakennettava. Mukana olijoiden kertomusten mukaan ensimmäiseen koeräjäytykseen asti 16.5.1945 mukana olleet tiedemiehet olivat epävarmoja siitä, tapahtuuko ylimalkaan mitään.

”Ihmiskunnan tähtihetkiä” on patenttioikeudessa kovin vähän. Kirjailija Stefan Zweig kuvasi aikoinaan etevästi näitä hetkiä kirjassaan, jolla oli tuo nimi. Sellainen tähtihetki saattoi olla käsillä, kun kuumailmapallo kohotti Montgolfier-veljekset 4.6.1783 Annonayssa ilmaan, jossa he purjehtivat kymmenen minuuttia. Mutta ensimmäinen onnistunut koe oli tehty jo puolitoista vuotta aikaisemmin ja hyödyllisiä sovelluksia ei tullut sataan vuoteen, ellei sellaisiksi sitten katsota varhaisia ilmakuvia.

Patentin uutuusvaatimus on absoluuttinen, eli jos vaikka Vanhasta testamentista löytyy maininta maan pien eli bitumin käyttämisestä veneen tiivistämiseen, patentti jää saamatta. Vaatimus toimii käytännössä suhteellisen hyvin, vaikka siinä on sisään rakennettu ristiriita. Asiayhteydestä irrotettuna melkein mikä tahansa on uutta. Asiayhteyden sopivasti valikoiden oikeastaan mikään ei ole uutta. Kontekstin valintaan ei lainsäädännössä ole muuta ohjetta kuin sana ”teollinen”, joka viittaa kaupallisiin aloihin. Tämä muun muassa patenttiluokilla osoitettu jako on hämärtynyt aika pahasti, ja juuri informaatioteknologia on aikaisempaan verrattuna pahasti poikkitieteellinen tai ”poikkitekninen”.

Luultavasti uutuuden ja keksinnöllisyyden käyttökelpoisuus patenttioikeudessa ja kestämättömyys todellisuuden valjuun valoon tuotuna johtuu aikaperspektiivistä. Jälkikäteen eli keksinnön tekemisen jälkeen oivalluksen polveutuminen on osoitettavissa, koska todisteita esittävä tietää jo, mihin hän on päätymässä. Itse tilanteessa tai ennakoiden se, mikä kohta tuntuu ilmeiseltä, ei tahdo tulla kenenkään mieleen. Henkilöautojen valmistukseen vaikuttivat vuosikymmeniä mielikuvat hevosvetoisista ajoneuvoista, joiden nimitykset ovat edelleen käytössä (sedan). Tehokkaiden jarrujen merkitys oivalluttiin kilpa-autoissakin vasta kun autoja oli valmistettu neljännesvuosisata – 1920-luvulla. Hevosta voitiin jarruttaa, mutta moottori ei ymmärrä puhetta.

Asetelema on sama kuin historiantutkimuksessa. Se on menneisyyden ennustamista. Patentoitavuuden edellytysten tutkimus on tosin primitiivistä, koska keksinnöt oletetaan todellisuudenvastaisesti diskreeteiksi. Todellisuudessa keksinnöt tulevat ryhminä ja kasaantuvat eli perustuvat toinen toiseensa. Kun edellisessä jaksossa käsitelty ”insentiivi” on vahva, ratkaisua havaittuihin ongelmiin haetaan eri tahoilla, ja kohta kun jokin keksintö on tullut julkisuuteen, tulee toisia, parempia keksintöjä samasta asiasta. Keksijä itse ei mitenkään välttämättä käsitä keksintönsä merkitystä. Sir Alexander Fleming unohti penicillium-homeen bakteereita tappavat omaisuudet 1928 mutta arveli, että ilmiöllä tuskin on lääketiteellistä merkitystä. Andrew Moyer haki 1948 patenttia penisilliinille. Sulfalääkeen 1935 keksiknyt Domagk sai patentin tuoreeltaan 1935, mutta patentti kierrettiin tuoreeltaan hiukan toisin tavoin aikaansaadulla valmisteella, ja keksijä sai tyytyä 1939 Nobel-palkintoon.
Patenttistrategioissa on hyvin tunnetut erikoispiirteensä. ”Blocking patent” on patentti, joka on hankittu kilpailijoiden kehitystoiminnan estämiseksi. Kassakaappiin hankittu patentti toimii innovaation estämiseksi. ”Trawling patent” tarkoittaa suurten, umpimähkään valikoituneitten ja ainakin osittain näennäisten määrien patentoimista. ”Submarine patent” tarkoittaa esimerkiksi standardineuvottelujen ajaksi piilotettuja patenttihakemuksia ja patentteja, joita käytetään myöhemmin kiristystä muistuttavissa olosuhteissa.

Tältä kohdin johtopäätös on tämä: hyväksyen innovaation käsitteen ja kannattaen teknologista muutosta patenttijärjestelmän hyödyllisyydestä ei ole luotettavaa tietoa eräitä kapeita aloja lukuun ottamatta. On mahdollista että patenttijärjestelmä on innovaatiotoimintaa ajatellen ainakin tietyissä tilanteissa vahingollinen. Patenttijärjestelmän keskeiset kriteerit ovat traditionaalisia, eivät analyyttisiä, ja niiden jatkuva käyttäminen perustuu vain siihen, että patenttivirastot ja tuomioistuimet jatkuvasti hyväksyvät ne, loogisista ja empiiristä todisteista huolimatta.

Omaperäisyys

Tekijänoikeuden omaperäisyysvaatimus on jo liuennut pahasti etenkin EY-direktiivien johdosta. Monet EY-maat, etunenässä Saksa, ovat kuitenkin sitkeästi arvioineet lakinsa direktiivien mukaiseksi ja pitävät kiinni tästä vaatimuksesta. Juuri Saksan tekijänoikeuslaissa ja sen arvovaltaisissa kommentaareissa (Schricker) originaalisuutta korostetaan voimakkaasti. Myös Isossa Britanniassa tuomioistuinten ja tutkijoiden kanta on jyrkkä (Laddie – Prescott – Vittoria). Omaperäisyys on tekijänoikeuden perusedellytys. Isossa Britanniassa (Bently ja Sherman) asia ilmaistaan sanomalla, että tekijän on tullut käyttää tarvittavia henkisiä voimavaroja, kuten työtä, taitoa ja ponnistuksia teoksen aikaansaamiseen. Manner-Euroopassa taas puhutaan älyllisestä luomistyöstä. Saksan laki puhuu persoonallisesti henkisestä luomuksesta. Ruotsissa ja Suomessa tämä vaatimus osoitetaan verbillä ”luoda”, joka on siis rakentelun vastakohta.
Sanat ovat valitettavasti vaikeita. Englannin ”intellectual” ei oikeastaan ole sama asia kuin ”älyllinen”, vaan siihen sisältyy myös henkisyyttä. Saksan ”Geist” uhmaa tunnetusti kääntämistä toiselle kielelle – olihan ”Geist” Hegelin ja siten myös J.V. Snellmanin mukaan muun muassa valtion korkein ilmenemismuoto, ja se on tietenkin hiukan yllättävä veto. ”Intellectual Property” suomennetaan ”henkinen omistusoikeus”, jossa myös sana ”omistusoikeus” on väärin, koska oikeastaan ”varallisuus” olisi osuvampi vastine. Ranskan kielessä ja kirjallisuudessa ”l’origine” viittaa aika vahvasti myös alkuperään. ”Beajolais” on viinin alkuperämerkintä, ”appéllation d’origine”. Suomessa sana ”omaperäinen” on hyvin valittu. ”Alkuperäinen” on täsmällisemmässä kielenkäyttössä ”ykköskappale”, esimerkiksi asiakirjan allekirjoitettu kappale, josta on sitten olemassa kopioita eli jäljennöksiä.

Kirjallisuuden ja taiteen aseman ylikorostaminen oli poliittinen ohjelma, jonka kirjailijat ja taiteilijat kyllä aavistivat. Kuvataiteiden kapinat ja niihin liittyneet puheet vanhan taiteen tuhoamisesta – impressionisteista kubisteihin, dadaisteihin, surrealisteihin ja nonfiguratiiviseen tyyliin kytkeytyvät esimerkiksi taidemusiikin muutoksiin. Jo Beethoven tuomittiin aika laajasti pintapuolisesta huomion tavoittelusta sietämättömän melun esittämiserstä musiikkina ja järkeviksi todettujen ja konservatorioissa hiottujen sääntöjen rikkomisesta. Kun hänen ulkomuodossaan ei ollut kehumista ja asukin oli mitä sattui, hän oli eräänlainen oman aikansa Lordi (halleluja!).

Theodor Adorno oli toisen maailmansodan jälkeen sitä mieltä, että taide ja kulttuuri olivat käyneet mahdottomiksi ja muutoinkin oli ilmennyt, että ”valistus” oli poliittista petosta, jolla ajattelematonta kansaa onnistuttiin jymäyttämään. Näin puhui Adorno, Los Angelesin Santa Monicassa.

Myös Suomi oivalsi jo suuriruhtinaanmaana kirjallisuuden ja taiteen markkinointiarvon. Aleksis Kiven ja Jean Sibeliuksen saamat palkinnot olivat suuruudeltaan eli ostoarvoltaan nykyrahaksi muutettuina jättiläismäisiä. Pariisin maailmannäyttelyn arkkitehdit ja taidemaalarit nostettiin hyvin nuorina miehinä vihreälle oksalle. Vaikka kansallinen kulttuurimme joutui 1920-luvulla vapaaseen pudotukseen verrattuna maailmansotaa edeltäneeseen kansainvälisyyteen, kirjailijoita ja taiteilijoita ei mitenkään unohdettu. Esimerkiksi sellainen lapsukaisryhmä kuin Tulenkantajat sai tavattomasti huomiota ja rahallista tukea ja siihenkin kuulunut Mika Waltari arvioitaan verrattain kehnoista kirjoistaan huolimatta mitä arvovaltaisimpien tahojen toimesta ainakin piirikunnallisen tason neroksi alaikäisenä, vaikka hänen aidosti suurien historiallisten teostensa sarja alkoi vasta sotien jälkeen.

Tekijöiden aseman korostaminen ja teosten omaperäisyyden tähdentäminen edistää valtiollisia ja kaupallisia pyrkimyksiä. Kysymys on – eräältä kantilta asiaa katsoen - mahdottoman halvasta promootiotoiminnasta.

Kirjallisuuden ja taiteen tutkimus on lähtenyt nöyrästi nerokultin liepeiltä niin että esimerkiksi nimettömän, yhteisöllisen ja ajattelemattoman kansanmusiikin ja kansantaiteen rinnastaminen ”oikeaan” taiteeseen on ollut tosi vaikeaa. Lönnrothin aika omaperäisesti muodostelema Kalevala havaittiin oitis runoilevan kansansielun tulokseksi, koska se todisti sopivasti Suomen kansan poikkeavan edukseen naapureistaan. Muilta osin kansanrunous jäi valtakunnan rajan taaksen ja kuoli ja kansanmusiikki sai odottaa nostalgialiikkeen syntymistä 1960-luvun maaltapaon jälkeen.

Tekijänoikeuden ja tekijänoikeudellisten riitojen tulkinnan kannalta olennaisen omaperäisyyden ennakkoluuloton tarkastelu ei näistäkään syistä ole koskaan ollut suosittua.

Omaperäisyys on suhteellista eli ajan, paikan ja kulttuurisen kontekstin matemaattinen funktio – luultavasti differentiaali. Kehitys näyttää olevan menossa ja sitä on työnnettävä kaupallisuuden suuntaan, koska siten myös alkuperäisten tekijöiden edut tulevat parhaiten huomioon otetuksi. Omaperäisyyttä on arvioitava yhä enemmän kaupallisten kriteerien mukaan ja samaan tapaan kuin esimerkiksi tavaramerkkejä ja toiminimiä, sekoitettavuuden ja erottamiskyvyn kaltaisesti. Suojattu teos on mikä tahansa kivi, kanto, häly, väritys tai laite, jonka voi myydä teoksena.